对此，塞卡夸普特瓦（Pat Sekaquaptewa）曾总结指出，唯有对部落社会习惯予以功能阐释，才能获得习惯的本质乃至部落社会文化的系统主义理解。
[28] 转引自登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第35页。要想以这样的道德作为法律的根本遵循，只能是镜花水月。
[57] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第369页。从而有子女的繁殖及其教养。政治的正义性成了法和国家道德批判的基本概念。[43]正是这些认识上的障碍，人类对自然法的认识是渐进的、发展的、变化的。因此，他们都分享了某些神圣理性，由于这理性而有了对某些与他们相宜的行动与目标的偏好。
刑胜而民静，赏繁而奸生。现在的人，能够被师长和法度所感化，积累文献经典方面的知识、遵行礼义的，就是君子。西塞罗说，自然法是亘古不变之法，它的来源与圣灵一样古老，因为真实、原始、首要的法无非是伟大的天神用来支配一切的理性。
当人们穿的需要得到满足，会需求住得更宽敞、更舒适。按照另一部分人的观点，那时私有家庭已经存在。[24]这里谈到在上者以爱民、利民、教民为先，其次是以身作则，因势利导，最后才是施行法制。而当这两类物品的消费达到饱和时，也就构成了消费对生产的限制。
[66]因此，在商品交换出现以后，人们对财富的无限追逐和人们之间的对立，成了人类文明历史的定格，商品交换越发展，这两种关系就越普遍。管仲虽作为法家的代表人物，并没有把法制作为治理国家的主要手段，也没有专门地论证法律的起源，但是他说：人故相憎也，人之心悍，故为之法。
这应该被认为是任何人所应取的一种可望的和可欲的态度，亦即他在不忽视或不牺牲正义之基本规定和要求的情形下把法律看成是用来实现社会和平、稳定和秩序的一种制度时所会采取的一种态度。在古代，自然法具有神授的特征。至有余力，不能以相劳。就什么是法律这个议题，哈特似乎倾向于认为：即将法律理解为道德或正义的‘分支，并且法律的‘根本要素是其与道德或正义之原则的一致性，而不是它与命令和威胁的结合。
[1]首先他提出一个否定性的命题，法律不是统治者的命令，然后他根据原始人类的早期状态及其他法学家的论说，指出强制性是法律的一个重要方面。而更有深度更有创造性的贡献是，马克思主义史无前例地从人们的商品交换中来探讨法律的起源，在更广阔的层面上，生产力的发展，生产方式的改变，生产关系的变化，是根本的历史动因。但是在量的方面，每一个现实的货币额又是有限的，因而只是作用有限的购买手段。这时，剩余产品的存在己不再是无用的了，人们可以把它用于交换其他物品，以满足新的需要。
马克思主义关于原始社会的论证，对此也无异议[63]。[47] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1963年版，第十九卷，第423页。
因为一个人的幸福总会在一定时候不可避免地同别人的幸福直接发生冲突。在此之前，古罗马并没有成文法，其社会状态正处于原始氏族向奴隶社会过渡的完成期，公元前7世纪末至公元前6世纪，随着社会生产力的发展，社会分工的扩大，商品交换的日愈发达，对外战争的频繁，古罗马内部出现了贫富分化，阶级对立加剧，国家的最初形态已经形成，此时亟需一套法律来解决社会纷争，平衡各阶级各阶层关系，《十二铜表法》于此适时地产生了。
我在分析商品流通时就指出还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换财物的所有者。《乌尔纳姆法典》是乌尔第三王朝的第一任国王乌尔纳姆在位时（公元前2113—2096年）制定的，法典由序言和法律条文两部分组成，序言部分申明的立法的本意和宗旨。背离正义就会淫凶纵肆，贪婪无度，成为肮脏残暴的野兽。这一巨大的变化，我们还须从商品交换发生前后的关系中来寻找。以上四位先贤，即使对法律的定位各有不同，即使对法律在治理国家中的作用或有偏差，但在这一点上是高度一致的，即人们之间恶的对立是法律产生的主要动因。因此，《周易》中关于法律的记载虽只寥寥数字，却应该是相当真实的。
因此，真正的和原始的应用于支配和禁止的法，就是最高的朱庇特（罗马主神—译者）的正当的理性。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。
最难让人接受的是他的从天而降的人权说缺乏现实的社会基础。[11]至于第三个议题—什么是法律的本质（或根本要素）？哈特似乎倾向于认为：‘法体系是由规则构成的这个思想很难加于质疑而且也实在不难理解。
古希腊就更不用说，考古学家辛苦发现的米诺斯和迈锡尼文明，并没有找到法律存在的证据，而后的雅典城邦和斯巴达城邦，其法律起源的实证性，也还是远远不够的。[50] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第四卷，第166页。
博登海默是少有的明确谈到法律的渊源的法学家，他把法律的渊源分为两部分，把它们称为法律的正式渊源和法律的非正式渊源，法律的正式渊源主要是现存的法律法规，这与凯尔森的主张差不多。[44] 参见周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，44—46页。即使是这样，由于封闭式经济把人们局限于这个经济实体中，与外界不存在商品交换，在家庭内部人们自己生产自己消费，当然也就不存在人与人之间对立的物质利益关系。另一层涵义是，刑、法之所以产生，是由于社会上巧佞奸伪的出现。
[42] 霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第208页。作为具有不同物质利益的所有者，交换诚然使他们之间具有物质利益上的同一性，即以其所有易其所无，相互满足对方的需要。
奥古斯丁和阿奎那把它视作基督教的原罪。[19]可是，对古典自然法学的非难在二战后又引致了新的法学论争，由于对古典自然法学寻求一种普遍的、形上的法学原则的努力的否定，现代法学出现了急功近利的世俗化和价值取向上的危机。
《尚书·皋陶谟》中说：天叙有典，敕我五典五惇哉!天秩有礼，自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德，五服五章哉!天讨有罪，五刑五用哉!政事懋哉懋哉!皋陶是尧舜时主管刑法的官，他在这里借助天或神明的力量，指出典章制度、礼德刑罚，均是治国安民所必备的，需要努力去做到。在原始的封闭经济中，按照一部分人的观点，那时人类还处于原始共产主义时期，人们在一个氏族或共同体内，共同生产，共同消费，相互之间不存在对立的物质利益关系。
[60]以上我们简单地从实证的角度来考察几大古老文明的法律起源，但由于历史证据的局限，我们其实很难探寻到几大古老文明真正的法律源头。其后稍晚一些在希腊本土发现的迈锡尼文明，似乎与米诺斯文明颇有联系，但是也没有关于法律的实证。通过捕获战俘强制其为奴隶。探究法律的起源，最大的困难不是在于法律最早的起源地彼此之间过于离散，也不是在于在时间上距今已有数千年的间隔，这些对我们了解法律的起源虽有障碍，但随着古代文献的收集整理，随着考古发掘的研究甄别，这些困难能得到不同程度的解决。
霍布斯说，实现了自然法的人就是正义的。神农既没，以强胜弱，以众暴寡，故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合。
古希腊的文明，随着近、现代的考古发现，大大地提前了，克里特岛的米诺斯文明，把希腊文明提前至公元前两千年，但在米诺斯文明的发掘中，并没有发现有关法律的证据。[26]墨子把人们之间的不同意见看作社会混乱之源，也许太大而化之了。
商鞅指出：古之民朴以厚，今之民巧以伪，故效于古者，先德而治，效于今者，前刑而法。这样，我们就面临两面作战的危险。 |
首页>>育儿 
